Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
Судебная практика по этому вопросу многочисленная и неоднозначная. Причём суды не всегда усматривают криминал в действиях ООО и руководителя-ИП, особенно когда управляющий показывает высокую эффективность.
Например, в постановлении Четвертого ААС от 27.08.2020 г. по делу А19-27765/2019 суд отказал налоговой инспекции во взыскании НДФЛ и взносов. ФНС настаивала на переквалификации гражданско-правового договора в трудовой, потому что управляющий и директор, который ранее руководил компанией, – это одно и то же лицо.
Казалось бы, схема налицо – работника, который уже был директором, через месяц после увольнения зарегистрировали в качестве ИП и заключили с ним договор на управление. Тем не менее, суд посчитал доводы ФНС недоказанными, а за компанией признал конституционное право свободы экономической деятельности.
Однако таких судебных решений в пользу налогоплательщиков не так много, поэтому если вы хотите назначить управляющего-ИП, то надо предусмотреть в договоре с ним безопасные формулировки.
Делегирование полномочий
С момента передачи полномочий руководителя управляющей организации руководитель управляющей организации будет действовать от имени управляемого общества без доверенности на законных основаниях, в том числе подписывать различные документы.
В то же время право подписи документов управляемого общества может быть передано руководителем управляющей организации иным сотрудникам управляющей организации или управляемого общества. Однако для представления интересов общества перед третьими лицами и подписания документов иными лицами, кроме руководителя, надлежит выдать им соответствующие доверенности в порядке, предусмотренном ст. 185, 185.1 ГК РФ.
Доверенность в таком случае должна быть выдана управляемым обществом, т.е. составлена на бланке последнего со всеми его реквизитами и зарегистрирована согласно правилам делопроизводства управляемого общества. Между тем подписывает такую доверенность руководитель управляющей организации. Согласно новым правилам оформления доверенностей, вступившим в силу с сентября 2013 года, печать на доверенности ставить не обязательно. Однако и ее наличие не будет противоречить действующему законодательству, поскольку проставление печати на документе – это обычай делового оборота. При подписании доверенности руководителем управляющей организации в случае соблюдения этого обычая ставится печать управляемого общества.
Приведем пример данной доверенности ниже (см. Пример 5).
Цели передачи полномочий генерального директора управляющему
Возможность передачи полномочий генерального директора управляющему, зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, предусмотрена российским законодательством. В частности, статьей 42 закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» и статьей 69 закона «Об акционерных обществах».
Так, Общество с ограниченной ответственностью вправе передать по договору осуществление полномочий своего единоличного исполнительного органа управляющему.
Общество, передавшее полномочия единоличного исполнительного органа управляющему, осуществляет гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через управляющего, действующего в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и уставом общества.
Договор с управляющим подписывается от имени общества лицом, председательствовавшим на общем собрании участников общества, утвердившем условия договора с управляющим, или участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников общества, либо, если решение этих вопросов отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицом, уполномоченным решением совета директоров (наблюдательного совета) общества. В акционерном обществе полномочия единоличного исполнительного органа общества могут быть переданы по договору индивидуальному предпринимателю (управляющему) по решению общего собрания акционеров по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества.
Целью такой передачи может стать повышение экономической эффективности управления организацией, когда функции единоличного исполнительного органа передаются человеку, занимающегося управлением профессионально. Как правило, это делается в крупных холдингах, где необходимо сконцентрировать управление в одних руках, чтобы обеспечить единую политику управления.
Также на практике полномочия генерального директора передаются управляющему, индивидуальному предпринимателю, в целях оптимизации налогообложения. Это позволяет сэкономить на следующих обязательных платежах в бюджет: НДФЛ и страховые взносы во внебюджетные фонды, поскольку индивидуальному предпринимателю не приходится платить зарплату, т.к. он находится с организацией не в трудовых, а в гражданско-правовых отношениях.
Однако при передаче полномочий управляющему по гражданскому договору необходимо очень серьезно и внимательно отнестись к оформлению документов, они должны быть составлены юристом. В противном случае налоговая служба может расценить заключение договора с управляющим в качестве средства уклонения от налогов, доначислить неуплаченные налоги и привлечь к налоговой ответственности в виде штрафов и пени.
Передача функций исполнительного органа управляющему – ИП
Подготовка корпоративного решения о смене Единоличного исполнительного органа(ЕИО);
Подготовка договора с Генеральным директором,Управляющей организацией или Управляющим;
Подготовку заявления на государственную регистрацию Смены Генерального директора Общества,передаче полномочий Управляющей организации или Управляющему;
Срок-до 1 рабочего дня,после получения от Вас необходимых документов.
Стоимость:
2 500 рублей
Подготовкя корпоративного решения о смене Единоличного исполнительного органа(ЕИО);
Подготовка договора с Генеральным директором,Управляющей организацией или Управляющим;
Подготовкя заявления на государственную регистрацию Смены Генерального директора Общества,передаче полномочий Управляющей организации или Управляющему;
Формирование комплекта документов для государственной регистрации Смены Генерального директора Общества, передача полномочий Управляющей организации или Управляющему;
Нотариальное сопровождение,без ожидания и очередей;
Подача и получение готовых документов в налоговой по доверенности;
Срок-до 6 рабочих дней,после получения от Вас необходимых документов.
*В стоимость включены услуги Нотариуса.
Стоимость:
6 500 рублей
Все Ваши данные строго конфиденциальны “Политика конфиденциальности”.
Все Ваши данные строго конфиденциальны “Политика конфиденциальности”.
Увольнение директора по инициативе собственника
Поскольку генеральный директор является сотрудником компании, его отношения с собственниками регулируются трудовым законодательством. Соответственно, при увольнении директора собственникам важно согласовывать свои действия с трудовым законодательством.
Помимо этого, генеральный директор является лицом, отношения с которым регулируются корпоративным законодательством. И это тоже следует учитывать.
Трудовой договор с генеральным директором по инициативе собственника может быть расторгнут в связи с несколькими обстоятельствами:
- Если происходит смена собственника общества (п. 6 ст. 77 ТК РФ). Норма не распространяется на случаи, когда просто меняется состав участников, а также на реорганизацию в форме присоединения.
- Если произошло преобразование общества, то есть сменилась организационно-правовая форма (разделение и выделение). В этом случае собственники могут принять решение о том, что нужно прекратить отношения с генеральным директором без указания мотивов увольнения.
- Если своими действиями директор причинил ущерб интересам общества (п. 9 ст. 81 ТК РФ).
- Если директор однократно грубо нарушил трудовые обязанности (п. 10 ст. 81 ТК РФ).
Иван Васильевич работает генеральным директором в ООО «Купи-продай». Компания среднестатистическая: на ОСНО, задолбал НДС, грешит связями с обнальными конторами, зарплата у сотрудников серенькая.
Владельцы Витя и Маша уверены в Ване, ведь он уже на протяжении 8 лет успешно руководит компанией. Опытный управленец, способный разрулить любые ситуации, сгладить острые углы, мотивировать сотрудников и кнутом, и пряником. В общем парень – хоть куда.
Настал день под названием «Так больше нельзя, нужно что-то менять». Нет, Боже упаси, с эффективным Иваном никто и не думал прощаться.
Где еще отыскать такого проверенного и знающего сотрудника? Нужно найти законные способы получения налички и избавиться от вредной привычки бегать к обнальщикам. Для этого идеально подходит управляющий ИП. Но как перевоплотить гендиректора в «новое обличие»?
Образец протокола собрания участников о продлении полномочий директора
Здесь выложен протокол собрания участников (ошибочное название — учредителей) о продлении полномочий директора. Поскольку чаще всего директор в ООО избирается сроком на 5 лет, то по истечении этого срока необходимо продлить его полномочия. Для этого необходимо созвать собрание участников, результатом которого будет либо продление полномочий действующего директора, либо — избрание и назначение на должность нового.
Продление полномочий директора в ООО (чему и посвящен данный образец протокола) не нужно регистрировать в налоговой. Поскольку сам директор в ЕГРЮЛ не меняется, уведомлять об этом налоговую не нужно.
Данный образец протокола о продлении полномочий генерального директора можно скачать, нажав на кнопку внизу страницы.
Протокол о продлении полномочий директора чаще всего просят контрагенты, в рамках проявления должной осмотрительности при заключении договора.
Зачем нанимать управляющего: плюсы и минусы
Договор об оказании услуг по управлению юридическим лицом выгодно отличается от трудового соглашения. Преимуществами эксперты считают:
- Налоговые выгоды. Сотрудничество с предпринимателями избавляет фирму от обязанности удерживать НДФЛ и перечислять страховые взносы. В расчет экономии включают пособия по листам нетрудоспособности, гарантии и трудовые компенсации. Переход к гражданско-правовому формату освобождает общество от таких выплат.
- Полная материальная ответственность. Трудовое законодательство ограничивает размер возмещения убытков среднемесячным заработком виновного сотрудника. Выйти за пределы нормы крайне сложно. Если вред причинен предпринимателем, компенсации подлежит как прямой, так и сопутствующий ущерб. По договору специалист возмещает фирме даже упущенную выгоду.
- Гибкий график расчетов. Поскольку трудовых отношений между обществом и управляющим не возникает, разрешается утверждать любой порядок выплат. Вознаграждения можно перечислять 1 раз в квартал, месяц или год.
Достоинством формата является минимальная конфликтность. Управляющий отстаивает интересы всех собственников, что снижает вероятность корпоративного спора.
Недостатков у формы сотрудничества немного. Основным минусом остается высокий фискальный риск. Судебная практика складывается неоднозначно, а налоговые инспекции не отказываются от попыток переквалификации договоров. Оборотной стороной медали остается относительная свобода руководителя. Управляющий независим, самостоятельно выбирает методы работы. Он отчитывается только перед собранием учредителей и не подчиняется правилам внутреннего распорядка. Стоимость услуг такого специалиста заметно выше заработной платы наемного директора.
Согласно п. 2.1 ст. 32 Закона об ООО уставом общества может быть предусмотрено, что к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) относятся, в частности, принятие решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю, утверждение такого управляющего и условий договора с ним. При этом в соответствии с п. 2 ст. 33 Закона об ООО принятие такого решения и утверждение условий указанного договора относятся к компетенции общего собрания участников общества, если уставом ООО данное решение не отнесено к компетенции вышеуказанных коллегиальных органов общества.
В ст. 42 Закона об ООО определяется процедура передачи полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющему. Из данной статьи следует, что ООО имеет право на такую передачу, при реализации которого общество осуществляет гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через управляющего, действующего в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами и уставом ООО. Договор с управляющим подписывается от имени общества лицом, председательствующим на общем собрании участников, утвердившем условия данного договора, или участником ООО, уполномоченным решением общего собрания. Если же решение этих вопросов отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, то указанный договор подписывается председателем названного коллегиального исполнительного органа или лицом, уполномоченным решением совета директоров (наблюдательного совета).
А теперь обратимся к ст. 95 ГК РФ, содержащей основные положения об обществах с дополнительной ответственностью (ОДО). Напомним, что согласно п. 1 указанной статьи таким обществом признается общество, уставный капитал которого разделен на доли. Его участники солидарно несут субсидиарную ответственность по обязательствам ОДО своим имуществом в одинаковом для всех кратном размере к стоимости их долей, определенном уставом общества. При банкротстве одного из участников его ответственность по обязательствам ОДО распределяется между остальными участниками пропорционально их вкладам, если иной порядок распределения ответственности не предусмотрен учредительными документами общества.
Из п. 3 ст. 95 ГК РФ следует, что к обществу с дополнительной ответственностью применяются правила Гражданского кодекса об обществе с ограниченной ответственностью и Закона об ООО постольку, поскольку иное не предусмотрено ст. 95 ГК РФ. Данная статья не предусматривает, что вышеприведенные положения Закона об ООО не применяются к ОДО. Следовательно, в обществе с дополнительной ответственностью полномочия единоличного исполнительного органа могут быть переданы коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю в порядке, установленном Законом об ООО.
Закон «Об аудиторской деятельности»
Обсуждаемый нами вопрос затрагивается в ст. 18 Федерального закона от 30.12.2008 N 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности» (далее — Закон об аудиторской деятельности). Данная статья устанавливает требования к членству в саморегулируемой организации аудиторов.
В п. 2 ст. 18 Закона об аудиторской деятельности определены требования к членству аудиторских организаций в саморегулируемой организации аудиторов. Данный пункт, в частности, устанавливает, что индивидуальный предприниматель (управляющий), которому по договору переданы полномочия исполнительного органа коммерческой организации, должен быть аудитором. Если указанные полномочия переданы по договору другой коммерческой организации, данная организация должна быть аудиторской организацией.
Пунктом 5 ст. 18 Закона об аудиторской деятельности перечислены документы, которые должна представить для вступления в члены саморегулируемой организации аудиторов в качестве аудиторской организации коммерческая организация. К таким документам относится, в частности, список членов коллегиального исполнительного органа вступающей организации с указанием тех из них, кто является аудитором, либо выписка из реестра аудиторов и аудиторских организаций, подтверждающая, что индивидуальный предприниматель (управляющий), которому по договору переданы полномочия исполнительного органа коммерческой организации, является аудитором, либо выписка из реестра аудиторов и аудиторских организаций, подтверждающая, что другая коммерческая организация, которой переданы по договору указанные полномочия, является аудиторской организацией.
Итак, общество с ограниченной ответственностью решило выбрать ИП управляющим. Нормы трудового законодательства позволяют сделать это.
Замена директора на ИП позволяет обществу решить ряд задач:
- повышение степени ответственности руководителя. Дело в том, что директор на должности рискует материальной ответственностью, а функции ИП в этой же роли относятся к сфере гражданско-правовых отношений. Следовательно, предприниматель за несоблюдение законов рискует своим имуществом;
- оптимизация налогов: важно понимать, какие налоги платит ИП. С заработной платы директора ООО вынуждено платить 13-процентный НДФЛ и отчисления в страховые службы, что в совокупности достигает почти трети от зарплаты. ИП управляющий ООО, если он работает по схеме УСН, отчисляет всего 6 процентов от дохода;
- существует разница и в квалификации дохода: директор получает зарплату, а управляющий ИП – вознаграждение за работу на должности управляющего;
- срок действия договора, равно как и процедура его расторжения, устанавливаются учредителями компании;
- может быть выбран не один ИП-управляющий, а несколько. Подобный шаг, когда есть управляющие, действующие на основании управленческого договора, открывает возможности для построения эффективной структуры менеджмента. Предприниматели на роли управляющих обязаны вести отчётные документы и предоставлять их акционерам.
Допускается регистрация юридического лица с управляющим-ИП. Тогда договорные отношения заключаются после регистрационных действий.
Плюсы очевидны и их немало. Основное: экономия на зарплате единоличного исполнительного органа. ИП-управляющему платится вознаграждение, которое облагается налогами в соответствии с налоговой системой, выбранной предпринимателем. Чаще всего выбирают 6%, исходя из второй выгоды таких маневров – деньги ИП и физика, который этим ИП является, как будто бы не разделимы. А значит, кажется, что их можно тратить по своему усмотрению свободно, в том числе (и тут глаза многих предпринимателей загораются) обналичивать.
Размер самого вознаграждения устанавливается договором управления между учредителями и ИП-управляющим и теоретически может быть любым. Дальше поклонники этой схемы расписывают выгоду в цифрах по налогам с зарплаты, но мы этого делать не будем. Давайте о минусах.
Первый минус — это налоговые риски. Наивно думать, что налоговики спокойно пройдут при проверке мимо такой налоговой оптимизации. Захотят признать зарплатой, со всеми вытекающими отсюда последствиями. Судебной практики, когда налоговики добивались признания отношений с ИП трудовыми, множество. И даже если правильно составить договор управления, подогнать под эти изменения в устав экономический смысл и легенду, отразить вознаграждение в виде процента от оборота или прибыли, все равно риск есть. Ведь можно промахнуться и переплатить наемному ИП-управляющему, а если потом дополнительными соглашениями выправлять перекосы, может и выявиться средняя сумма дохода за месяц, которая очень похожа на зарплату. Особенно, если платится регулярно, а тем более в один день с другими сотрудниками.
Второе, о чем умалчивают поклонники схемы, – это то, что в расходы вознаграждение ИП-управляющему при применении УСН будет не включить. Об этом есть письмо Минфина от 20 января 2017 г. № 03-11-06/2/2506. Правда есть и ст. 264 НК РФ, где п.18 в число прочих расходов, связанных с производством и (или) реализацией, включает расходы на приобретение услуг по управлению организацией при исчислении налога на прибыль.
В-третьих, надо понимать, что использование ИП-управляющего для вывода денег из организации (даже при применении УСН 6%), рассматривать не приходиться – сейчас любая оптимизация без понимания позиции банка нежизнеспособна. Поэтому ИП-управляющий снимать наличку сможет в пределах лимитов, установленных банком, будет злоупотреблять – заблокируют счет. К тому же, при применении организацией УСН «доходы минус расходы», стоимость такой обналички составит не менее 14-15% (для Санкт-Петербурга это 7% организации + 6% ИП + отчисления в фонды + тариф банка). На одном из семинаров «специалистов» по налоговому планированию я слышал удивительную вещь про то, что если в Сбербанке деньги, полученные от управления, ИП кладет на депозит, а потом снимает по сберкнижке – процент он не платит с любой суммы снятия. Это обман: деньги с депозита ИП возвращаются на счет ИП, а там все опять по тарифам банка.
Но вот платить ИП корпоративной картой действительно может: и за машины, и за гамбургеры в Макдональдсе. И это к плюсам.
И еще. При принятии решения о том или ином способе оптимизации, необходимо учитывать новую реальность – совершенно новые технические возможности государства обрабатывать массивы информации, в том числе потенциально контролировать расходы граждан. Это и карты «Мир», и обязательные платежные терминалы (закон от 01.05.2017 № 88-ФЗ).
Подписан закон от 01.05.2017 № 88-ФЗ. С 1 октября 2017 года у всех продавцов должны быть терминалы безналичной оплаты. Исключение — для компаний и ИП с выручкой до 40 млн. в год.
Идея контролировать расходы граждан живет в государственных умах и независимо от того, будет ли НДФЛ повышен или нет, чиновникам хочется контролировать наши траты. Теперь для этого есть и технические возможности, а их реализация — вопрос времени. В этом смысле, вариант получения денег ИП-управляющим приобретает новый смысл.
Мы уже не раз комментировали поправки в Гражданский кодекс, вступившие в силу с 1 сентября 2014 г. Но как выяснилось, изменения, касающиеся оформления отношений с руководителем хозяйственного общества, получили неоднозначное толкование. В связи с этим мы изучим их сегодня подробно.
Ответственность управляющего, управляющей компании.
Управляющий при осуществлении своей деятельности несет ответственность в соответствии с заключенным договором на управление, а также гражданским законодательством. Ввиду большой ответственности управляющего, можно предусмотреть профессиональное страхование такой ответственности. В соответствии со ст. 364 ГК РБ с управляющего могут быть взысканы убытки (реальный ущерб или упущенная выгода). Договором на управление может быть предусмотрена дополнительная ответственность в виде неустойки. Споры с участием управляющих разрешаются в экономических судах Республики Беларусь. Если управляемая компания попала под процедуру банкротства, директор управляющей компании может быть привлечен к субсидиарной ответственности в соответствии со ст. 11 Закона «Об экономической несостоятельности (банкротстве)».
Оказываются юридические услуги по разработке договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему). Внесение изменений в устав на предмет введения возможности привлечения управляющего (управляющей организации).
| Услуга | Цена |
| Услуги управляющего | От 500 Евро (€) в месяц |
ИП-управляющий руководит филиалом: риски
Правомерно говорить о нижеследующих рисках:
- Доначисление «дивидендных» налогов — исходя из признания вознаграждения директора способом «обналичивания» дохода фирмы, направленным на снижение налоговой нагрузки.
Доначисление в данном случае может происходить по разным причинам. Так, например, ФНС может признать факт передачи функций единого исполнительного органа ИП способом снизить налоговую нагрузку по существенному критерию — наличию взаимозависимости между фирмой и ИП. Поводом для доначислений также может стать тот факт, что вознаграждение ИП-управляющего представлено суммами, заметно превышающими зарплату бывшего директора, сопоставимыми с прибылью всей фирмы. Как и, например, если проверяющие обнаружат, что:
- вознаграждение выплачивается «синхронно» процедурам распределения прибыли;
- другие участники официально не получают дивиденды (или получают их подозрительно мало);
- общая налоговая нагрузка для предприятия заметно ниже средней по отрасли (есть повод считать, что это достигнуто за счет «оптимизации» налоговой нагрузки).
- Доначисление НДФЛ и взносов — исходя из признания договора на управление с ИП контрактом, отражающим трудовые отношения.
В случае, если в договоре фигурируют термины «зарплата», «оклад», «отпуск», «пособия по временное нетрудоспособности», то проверяющие органы при выявлении подобных обстоятельств с самой высокой вероятностью переквалифицируют его в трудовой договор. Суд может полностью поддержать их (постановление Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 27.02.2014 № Ф07-10580/13 по делу № А66-14670/2012, постановление АС Восточно-Сибирского округа от 20.11.2020 № А19-27765/2019).
Таким образом, в контракте с ИП нужно избегать «трудовых» формулировок. Оптимально, если:
- финансовая компенсация ИП-управляющего именуется строго как «вознаграждение», причем, лучше, если оно в определенной части привязано к процентам от прибыли;
- в договоре нет термина «должностные обязанности», но отражена определенная цель передачи функций единоличного управляющего органа ИП (например, получение определенного объема прибыли за отчетный период);
- в договоре не будет прописано никаких гарантий и компенсаций, аналогичных тем, что предусмотрены ТК РФ;
- договор не будет предусматривать выполнения ИП-управляющим работы по графику.
К числу прочих факторов, которые могут управляющим дать повод для доначислений фирме, которая назначила ИП-управляющего, правомерно отнести:
- показания работников предприятия (с которыми инспекторы могут беседовать при проверке), из которых следует, что ИП-управляющий фактически работает как директор по определенному графику, с отпусками, больничными;
- тот факт, что ИП-управляющий недавно начал свою деятельность (то есть, мог специально зарегистрироваться для экономии фирмой налогов);
- тот факт, что ИП-управляющим стал бывший директор фирмы.
Желательно, чтобы деятельность по управлению коммерческими предприятиями была профильной для ИП-управляющего. То есть, будет хорошо, если у него:
- есть доказанный опыт ведения соответствующего направления деятельности;
- есть опыт заключения контрактов на управление с несколькими разными фирмами;
- есть собственные расходы, связанные с ведением бизнеса (не компенсируемые ООО, которое передало ему функции исполнительного органа).